Учебно-методический комплекс Ташкент 2010 Учебно-методический комплекс обсужден и рекомендован к изданию учебно-методическим советом тгюи

Прецедент — самостоятельный источник права, толкование — дополнительный, производный от закона. Прецедент может быть применен сам по себе. Даже если суд провозглашает прецедентную норму на основе ранее изданного закона, впоследствии эта норма имеет самостоятельное «хождение» и непосредственно применяется в судебных разбирательствах. Континентальные суды обязаны все свои решения обосновать законами. Ранее изданные акты толкования используются в подтверждение позиции судьи, основанной на законе. Суды в странах континентальной Европы не могут вынести решение на основании акта толкования. Следовательно, акт толкования лишь подтверждает характер и особенности применения законодательного акта.
Следует иметь в виду, что условия создания прецедентов неодинаковы в различных государствах. Английский прецедент создает только верховная судебная инстанция. В Австралии право сформулировать прецедент имеют как федеральный Верховный суд, так и верховные суды штатов. В США прецедент может быть создан не только высшими, но и нижестоящими судебными инстанциями.
Английский прецедент можно изменить или отменить только принятием закона, либо его пересмотром в судебной коллегии особого состава. В США прецеденты создаются многими судебными инстанциями, что может рассогласовать правовое регулирование. Поэтому высшие судебные инстанции могут отменить прецедент, созданный нижестоящим судом.
Под обычаем в конституционном праве принято понимать неоднократно принимаемое правило, чаще всего санкционированное государством в лице судебных органов, которое применяется при регулировании определенных общественных отношений, относимых к сфере конституционного права. Иными словами, обычаи — это фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей, которые официально признаны государством.
Особенность правового обычая состоит в том, что он вырастает непосредственно из политической практики.
В Великобритании правовой обычай в сфере взаимоотношений высших органов государственной власти получил наименование конституционного соглашения или конвенционной нормы. Следует иметь в виду, что в юридической литературе иногда проводят различие между обычаем как источником общего права и конституционным соглашением (конвенционной нормой) как самостоятельным источником конституционной сферы правового регулирования. Как правило, это связано с тем, что конституционные соглашения (конвенционные нормы) закрепляют многие фундаментальные принципы, за которыми признается приоритет, и акт парламента может быть расценен в судебном порядке как неконституционный, в случае противоречия конституционным соглашениям (конвенционным нормам). Хотя, по своей сути, конституционные соглашения (конвенционные нормы) являются такими же обычаями, как и любые другие, поэтому, думается, что нет нужды выделять их в особую категорию источников права.
В Великобритании, к примеру, правовой обычай (конституционное соглашение) регулирует назначение монархом на пост премьер-министра лидера победившей на парламентских выборах партии, реализацию принципа парламентской ответственности правительства, досрочный роспуск Палаты общин. Следует отметить, что перечисление всех обычаев, действующих в Великобритании, не представляется возможным.
Аналогичные процессы прослеживаются и в Соединенных Штатах Америки. Так, например, первый президент США Дж. Вашингтон положил начало политической практике, породившей затем правовой обычай, когда отказался баллотироваться в третий раз на должность президента. Однако Ф.Д. Рузвельт фактически добился отмены обычая, согласно которому лицо, дважды избиравшееся президентом, отказывается от выставления своей кандидатуры на переизбрание на эту должность в третий раз, поскольку он избирался Президентом четыре раза подряд. В этой связи было выдвинуто предложение конституционно закрепить запрет на занятие должности президента свыше двух раз. Как следствие этого, была принята поправка ХХII к Конституции США (вступившая в силу в 1951 г.), в которой содержится этот запрет.
В США сохраняются многие другие правовые обычаи. В частности, президент в этой стране формально лишен права законодательной инициативы, но он обязан ежегодно направлять послание в Конгресс, в котором информирует Конгресс о положении в стране. Но президент не ограничивается этим: в посланиях, как правило, он говорит о необходимости принятия вполне определенных законов. На основе этих предложений члены Палаты представителей и сенаторы, которые принадлежат к той же партии, что и президент, вносят соответствующие законопроекты. Таким образом, в посланиях изложена законодательная программа президента (исполнительной власти), которая, так или иначе, воспринимается Конгрессом.
Правовой обычай как источник права действует и в странах континентальной (романо-германской) правовой системы. Так, например, во Франции достаточно высока роль правовых обычаев. Они проистекают из политической практики и дополняют писаное конституционное (государственное) право. Большинство правовых обычаев в V Республике во Франции направлено на усиление позиции президента. В частности, Конституция 1958 г. закрепляет ответственность правительства перед парламентом, но в ней ничего не говорится об ответственности правительства перед президентом. Однако на деле правовой обычай установил такую ответственность. Принцип ответственности правительства перед президентом не исчез даже в период с 1986 по 1988 гг., а также после парламентских выборов 1993 г., когда президент и правительство, опирающиеся на парламентское большинство, принадлежали к разным партиям, хотя в таких условиях правительство стремилось добиться ограничения фактических полномочий президента. После вторичной победы Ф. Миттерана на президентских выборах в 1988 г. премьер-министр подал в отставку вместе со своим правительством, которая была принята президентом.
Правовые обычаи складывались во Франции зачастую на основе расширительного толкования конституционных положений, а также базируясь на теории подразумеваемых полномочий. Иными словами, обычай порождает новые правомочия, которые якобы предполагаются, имея в виду статус президента как верховного главнокомандующего вооруженными силами, гаранта конституции или арбитра по отношению к другим государственным органам, но эти правомочия не зафиксированы законодательно.
В некоторых других странах Западной Европы (в Португалии или Испании) правовой обычай в качестве источника государственного права играет меньшую роль, чем во Франции.
В странах тропической Африки, а также бассейна Тихого океана, довольно широко распространено использование так называемого традиционного права, под которым, в свою очередь, подразумеваются написанные обычаи, восходящие к условиям племенной жизни.
В некоторых странах в качестве дополнительных источников конституционного (государственного) права выступают религиозные нормы. Особую роль такие нормы играют в теократических государствах, в которых фактическое управление находится в руках высших служителей религиозного культа (Ватикан, Иран и др.). Но и в этих странах значимость вышеупомянутых источников права (не связанных напрямую с религиозными догмами) достаточно высока. Так, например, в Иране действует Конституция 1979 г., хотя она и строится на принципах ислама. Религиозные нормы, как и обычай, рождаются вне государства, которое санкционирует их в качестве юридических норм. Если обычаи появляются из политической практики, то религиозные нормы устанавливаются в соответствии с догмами веры. Ряд религиозных норм, в свою очередь, связан с традициями и обычаями. Например, мусульманское право включает в себя не только шариат (предписания, содержащиеся в Коране, Сунне), но и адат (нормы обычного права, не противоречащие основам ислама, но различающиеся у разных мусульманских народов). Часть норм шариата, как и других разновидностей права, построенного на религиозных началах, представляют собой сакрализированные (освященные авторитетом бога, а потому непререкаемые) нормы, бытовавшие в период составления священных книг, обычаев.
Из христианских стран Ватикан представляет собой яркий пример действия канонического, основанного на католицизме (идеологической и этической базой служит Библия), права в качестве источника государственного права. Так, постоянно действующий основной административный и судебный орган при святом престоле — Римская курия (создана в 1588 г.) — в настоящее время строится и действует в соответствии с апостолической конституцией «Pater bonus» («Пастырь добрый») Иоанна Павла II, утвержденной 28 июля 1988 г.
Имеются примеры использования в качестве источника православного канонического права. Так, например, ст. 105 Конституции Греции 1975 г. закрепляет особый статус территории Святой горы на Афонском полуострове. Особенность этой территории заключается в том, что она обладает административной автономией и управляется двадцатью православными монастырями, находящимися на ней, и в духовном отношении подчиняющимися Вселенскому патриарху, резиденцией которого является город Стамбул. Под надзором государства остается лишь соблюдение правового режима на указанной территории.
Особенно широкое распространение религиозные нормы в качестве источников конституционного (государственного) права получили в мусульманских странах.
Следует отметить, что мусульманское право как система норм, выражающая волю религиозной знати, в той или иной степени санкционированную и поддерживаемую теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII—Х вв. в Арабском халифате и основано на религии ислама.
Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Фундаментом мусульманского права являются положения, содержащиеся в Коране и Сунне. Тем самым, история мусульманского права начинается именно с Корана — собрания изречений пророка Мухаммеда. Вторым по значимости источником права после Корана является Сунна — собрание преданий (хадисов) о поступках и высказываниях пророка Мухаммеда. Сунна явилась итогом толкования Корана впервые десятилетия после смерти Пророка. Однако среди них практически отсутствуют конкретные предписания об организации и процессе функционирования мусульманского государства, да и сам термин «государство» не встречается. Как правило, понятие мусульманского государства выводится исламскими правоведами-богословами через толкование встречающихся в священных книгах мусульман понятий имамата (первоначальное значение — «руководство молитвой») и халифата («преемство» — имеется в виду преемственность миссии пророка по защите ислама). Вместе с тем в Коране и Сунне попадаются нормы, регулирующие властные отношения, хотя, опять же, не в сфере политики. Так, например, первоначально слово «султан» в Коране и повествовательных источниках использовалось в значении «политическая власть» или «государственная власть». И только начиная с Х—ХI вв. термин «султан» постепенно стал использоваться как титул правителя, постепенно вытеснив изначальный смысл данного слова.
Для надлежащего применения положения мусульманского права нуждаются в толковании и комментировании, чем и занимаются ученые-правоведы. Следовательно, доктрина мусульманского права является одним из его источников.
Таким образом, источниками мусульманского права, согласно теории Усуль альфикх (основ права, методологии права) выступают:

• 
  Коран;
  
• 
  Сунна;
  
• 
  иджма — установленное на данный момент единодушное мнение крупнейших знатоков фикх (мусульманского права) по вопросам, не урегулированным однозначно в Коране и Сунне;
  

• 
  кияс — суждение по аналогии в случае пробелов в праве.
  

Существуют и другие правовые системы, основанные на религиозных воззрениях. Так, на государственное право могут оказывать влияние буддизм, синтоизм, иудаизм, индуизм. Так, в Израиле официально провозглашено, что жизнедеятельность общества регулируется иудаистскими предписаниями, содержащимися, в первую очередь, в Торе (Пятикнижии Моисея) и Талмуде. Все правовые нормы должны соответствовать этим предписаниям.
Индусское право является одним из источников права в Индии, Непале, ряде других стран традиционного распространения индуизма (главным образом, в Южной и Юго-Восточной Азии).
Источниками конституционного (государственного) права зарубежных стран являются также доктринальные положения, т.е. опуб­ликованные мнения ученых-юристов по конституционно-правовым вопросам. Они представляют собой извлечения из трудов видных ученых, государствоведов, используемых в тех случаях, когда не хватает норм права, существует какой-то правовой пробел. В Великобритании, например, для усиления аргументов суды используют работы таких видных ученых-государствоведов, как У. Блэкстон, Т. Мэйя, У. Беджгот.
К числу наиболее развитых интеграционных объединений государств, в ведение которых государства-участники передают ряд суверенных прав, в настоящее время относится Европейское Сообщество (ЕС), объединенное в рамках Европейского Союза. Предусмотренные учредительными актами институты Сообществ, ставшие институтами Союза, наделены правом самостоятельного принятия нормативно-правовых актов, коими в настоящее время являются регламенты, директивы и решения. Важнейшая особенность их правового режима состоит в том, что они являются актами прямого применения и обладают верховенством по отношению к национальным нормативно-правовым актам любого уровня. Юрисдикционная защита этих норм обеспечивается не только судом на уровне Европейских сообществ, но и, в равной степени, национальными судебными учреждениями. В случае коллизии между нормой национального права и права ЕС, национальные суды обязаны применить норму права ЕС. Иное решение может быть оспорено в Суде Европейских сообществ, чье постановление и будет носить окончательный характер.
В данном случае не имеет существенного правового значения то обстоятельство, признается ли принцип прямого действия международных договоров и соглашений в национальном праве, или такого рода акты могут применяться лишь опосредовано, путем их прямой имплементации. Каждое государство, вступающее в Европейский Союз, обязано применять нормы права ЕС независимо от того, как процедура предусмотрена в отношении наднациональных норм национальным законодательством. В случае, если конституция или иные нормативные акты приходят в противоречие с этими обязательствами, они должны быть пересмотрены и изменены прежде, чем будет осуществлена ратификация учредительных актов и договоров о вступлении в Союз.
Близким к нормативно-правовым актам интеграционных объединений является правовой режим международных договоров и соглашений. Во всех странах признается, что нормы международных договоров вступают в действие после их надлежащего подписания и ратификации компетентными органами. Во многих странах такие нормы действуют непосредственно и имеют силу закона. В случае их противоречия нормам национальных законов действуют более поздние нормы. В Великобритании, например, непосредственное действие норм международных договоров не признается. Для их включения в национальную правовую систему парламент издает законы, закрепляющие их действия. Аналогичный порядок устанавливается в Австралии, Канаде, Новой Зеландии, Швеции. Вместе с тем в отдельных странах закрепляется приоритет общих норм международного права. Так, например, ст. 25 Основного Закона ФРГ гласит «Общие нормы международного права являются составной частью права федерации. Они имеют преимущество перед законом и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеративной территории».
К числу источников конституционного права в ряде случаев относят также международные межгосударственные договоры. Это такие важные акты как, например, «Всеобщая декларация прав человека», принятая 10 декабря 1948 г., «Декларация о предоставлении независимости колониальным странам и народам» от 14 декабря 1960 г. и ряд других. Международные договоры, с одной стороны, — это источники международного права. С другой стороны, большинство современных конституций закрепляют такое положение, что международное право имеет приоритет перед правом внутригосударственным, и это заставляет учитывать международные договоры в качестве нормального, авторитетного источника конституционного права. Более того, международные договоры либо приравниваются к внутригосударственному праву, либо трансформируются во внутригосударственное право и применяются наравне с ним.